Devoir de vigilance des entreprises : l’UE avance, l’ONU résiste, la Belgique se tait

 (Crédit : © Liviu Becaru, Solsoc
Crédit : © Liviu Becaru, Solsoc

Le devoir de vigilance des entreprises a marqué l’agenda en 2022. L’Union européenne s’est positionnée en chef de file, en proposant de définir des règles inédites pour responsabiliser les grandes entreprises en matière de respect des droits humains et de respect de l’environnement. Au Conseil des droits de l’homme des Nations Unies, le futur traité international sur les entreprises et les droits humains a résisté aux pressions de ses détracteurs. Faute de consensus, la Belgique n’a quant à elle pas réussi à s’exprimer sur ces dossiers. Retour sur les avancées et les points de blocage.

Alors que la Coupe du monde de football mettait un coup de projecteur sur les violations des droits humains commises par des multinationales au Qatar et que s’ouvrait au tribunal judiciaire de Nanterre le premier procès sur la base de la loi française sur le devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d’ordre, des propositions législatives pour mettre fin à l’impunité des entreprises se discutaient aux niveaux européen, onusien et belge. Le devoir de vigilance des entreprises a donc été au cœur de l’actualité non seulement médiatique et juridique, mais aussi et surtout politique.

Le devoir de vigilance : kezako ?

Faute de cadres juridiques clairs et contraignants, de nombreuses entreprises à travers le monde tirent profit de l’exploitation des personnes et de l’environnement [1]. Leurs activités provoquent ou contribuent au dérèglement du climat, à l’effondrement de la biodiversité, à l’érosion des droits du travail et des syndicats ou encore au travail forcé [2]. L’opacité des chaînes de valeur mondiales ne permet pas d’identifier leurs responsabilités sociales et environnementales.

Légiférer pour imposer un devoir de vigilance aux entreprises les obligerait non seulement à veiller constamment aux impacts négatifs de leurs activités (prévention) et, le cas échéant, à y remédier (atténuation), mais également à réparer les dommages causés (réparation). Conformément aux instruments de droit souple existants [3], le devoir de vigilance est en effet un processus que les entreprises doivent mettre en œuvre, continuellement, pour identifier, prévenir, atténuer, faire cesser et remédier à toute violation des droits humains, en particulier sociaux, et des normes environnementales tout au long de leur chaîne de valeur.

Cette nouvelle norme va au-delà du cadre volontaire de la responsabilité sociétale des entreprises (RSE) [4] : elle impose aux entreprises une obligation de résultats et non plus uniquement de moyens et elle crée un droit de recours pour les personnes victimes d’atteintes aux droits humains par ou en lien avec des entreprises, en vue de faciliter leur accès à la justice et à des réparations adéquates. L’enjeu du devoir de vigilance n’est toutefois pas de sanctionner les entreprises (dernier recours), mais de les amener progressivement à modifier leurs pratiques. « Favoriser un comportement durable et responsable des entreprises tout au long des chaînes de valeur mondiales » [5] est d’ailleurs l’objectif de la future norme européenne actuellement en discussion.

L’Union européenne joue les pionnières

En l’absence de cadre contraignant et harmonisé au niveau mondial, l’Union européenne (UE) a pris l’initiative de définir un cadre règlementaire à l’échelle européenne. Le 23 février 2022, sur la base des conclusions du Conseil (décembre 2020) et des recommandations du Parlement européen (mars 2021), la Commission a présenté une proposition de directive sur le devoir de vigilance des entreprises en matière de durabilité.

Une proposition de directive imparfaite mais inédite

Cette initiative législative est en soi une avancée inédite. Elle vise à imposer aux grandes entreprises, européennes ou non, opérant au sein du marché unique une « obligation de vigilance intersectorielle » dans le but d’éviter ou de remédier aux impacts négatifs sur les droits humains et l’environnement dans leurs chaînes de valeur et d’intégrer la durabilité au sein de leur système de gouvernance. Elle prévoit également d’améliorer les voies de recours pour les personnes touchées par ces incidences négatives en leur permettant d’engager des poursuites devant les tribunaux européens [6]. Avec de telles intentions pour règlementer les chaînes de valeur mondiales, la future directive a le potentiel de mettre fin à l’impunité des multinationales en matière de droits humains et de l’environnement.

Toutefois, le texte proposé comporte des lacunes qui limitent son ambition. L’enjeu primordial de la future directive est d’imposer un devoir de vigilance aux entreprises et de garantir leur responsabilité juridique en cas de manquement à ce devoir. Cependant, des dérogations limitent leur obligation de vigilance. Premièrement, elle est circonscrite aux « relations commerciales établies », ce qui pourrait inciter les entreprises à favoriser le développement de relations commerciales non-pérennes, en changeant régulièrement de fournisseur, afin d’échapper à la responsabilité juridique. Deuxièmement, elle ne s’applique aux institutions financières que lors de la conclusion d’un contrat et aux banques uniquement lorsqu’elles entrent en bourse ou émettent de nouvelles actions ou obligations. Troisièmement, elle ne s’applique pas au dérèglement climatique : l’article 15 n’est pas intégré au reste des obligations de vigilance de l’entreprise et il ne fait pas référence à l’ensemble de la chaîne de valeur. Quatrièmement, les entreprises ont la possibilité d’éviter les poursuites judiciaires en ajoutant certaines clauses dans leurs contrats avec les fournisseurs et en déchargeant le processus de vérification sur des tiers [7], notamment en se référant à des audits ou à des initiatives sectorielles pourtant jugés insuffisamment efficaces. Enfin, cinquièmement, des manquements risquent de limiter la capacité des victimes d’abus à accéder à la justice pour obtenir réparation : le texte actuel ne prévoit pas de répartition équitable de la charge de la preuve ni d’autres mesures concrètes à même d’aider ces victimes à surmonter les obstacles qui les empêchent d’engager des poursuites judiciaires contre des entreprises (coûts élevés, délais courts, accès limité aux preuves, capacité juridique restreinte, etc.) [8].

Un texte validé mais affaibli par les Etats membres

Entre juillet et décembre 2022, la Présidence tchèque du Conseil de l’UE a fait de ce dossier l’une de ses priorités politiques. Pour procéder à l’examen approfondi de la proposition de directive de la Commission et permettre au Conseil de définir rapidement sa position de négociation (« orientation générale »), elle a multiplié les réunions, d’abord techniques (au sein du groupe de travail Droit des sociétés) et ensuite davantage politiques (en Coreper). Cet agenda rythmé a abouti à l’adoption d’une orientation générale lors du Conseil Compétitivité du 1er décembre, ce qui constitue un pas en avant dans le processus législatif en vue des négociations du trilogue qui devraient commencer au printemps 2023.

La version du texte sur laquelle les États membres se sont mis d’accord comble certaines des lacunes de la proposition de la Commission : elle supprime, par exemple, toute référence aux « relations commerciales établies » au profit d’une approche basée sur les risques davantage conforme aux normes internationales existantes [9]. Cependant, certains changements proposés par les États membres créent aussi de nouvelles failles qui affaiblissent la proposition de la Commission, notamment en permettant à des entreprises puissantes d’échapper à leur responsabilité juridique. Ainsi, en limitant les règles à un nouveau concept de « chaîne d’activités » [10] plutôt qu’à toute l’étendue de la chaîne de valeur, les entreprises qui produisent des pesticides, des armes ou des technologies de surveillance sont exemptées de tout examen des dommages causés par leurs produits et services. Elles pourront continuer à approvisionner des partenaires commerciaux impliqués dans des crimes internationaux ou à travailler avec des distributeurs qui violent les droits des travailleurs. L’utilisation d’armes et autres matériels de guerre dont l’exportation est autorisée n’est pas non plus couverte.

En outre, suite à la forte pression exercée par une poignée d’États membres dont la France pour exclure le secteur financier de l’obligation de vigilance, il appartient désormais à chaque État membre de décider d’inclure ou non la fourniture de services financiers par des entreprises financières dans le champ d’application lors de la transposition de la directive en droit national. Une mesure qui risque non seulement de favoriser des conditions de concurrence déloyale, mais aussi d’exclure du champ d’application de la future directive nombre d’entreprises qui financent des énergies fossiles, de la déforestation et des violations des droits humains.

Le Parlement européen doit renforcer le texte final

L’affaiblissement de la proposition de la Commission par les États membres témoigne de la forte pression exercée par les lobbies privés qui, depuis l’entame du processus législatif, plaident pour une limitation du devoir de vigilance à une obligation de moyens plutôt que de résultats, une réduction de la responsabilité des entreprises au premier rang des sous-traitants plutôt qu’à l’intégralité de la chaîne de valeur, l’exclusion du dérèglement climatique du champ d’application de la future directive européenne, un « régime de protection » contre les poursuites judiciaires, ou encore le rejet des mesures qui permettraient aux personnes affectées d’accéder à la justice [11].

Tous les regards sont désormais tournés vers le Parlement européen qui, parallèlement au Conseil, a lui aussi entamé son travail législatif afin de parvenir à une position sur la proposition de la Commission. D’ici au vote en séance plénière (qui devrait avoir lieu en mai 2023), neuf commissions parlementaires doivent se prononcer sur une ou plusieurs parties du texte, sous le leadership de la Commission des Affaires juridiques. Dans sa résolution de mars 2021, le Parlement européen avait formulé des recommandations ambitieuses à l’égard de la Commission [12]. Il appartient donc encore aux parlementaires européens de renforcer significativement le texte pour donner à la future directive les moyens de ses ambitions.

Pour que ces futures règles européennes aient une portée mondiale, l’UE doit également veiller à leur complémentarité avec les instruments internationaux actuellement en discussion, ce qui nécessite une participation plus active et avec un mandat clair aux sessions de négociations relatives au projet de Traité des Nations Unies sur les entreprises et les droits humains.

Le Traité ONU résiste, malgré de fortes réticences

Du 24 au 28 octobre 2022 s’est tenue à Genève la huitième session du Groupe de travail intergouvernemental à composition non limitée en charge, depuis 2014, de l’élaboration d’un instrument juridiquement contraignant visant à réglementer les activités des sociétés transnationales et autres entreprises en matière de droits humains. Beaucoup d’incertitude régnait cette année par rapport au déroulement de cette nouvelle session et à l’avenir de ce processus, en raison de l’absence de nouvelle version révisée du projet de traité et de la frilosité de certains participants.

L’absence de quatrième version révisée du projet de traité

Faute d’avoir pu mettre en place un groupe d’ambassadeurs issus des cinq blocs régionaux des Nations Unies (« Amis de la présidence ») devant faciliter les consultations entre les États parties et favoriser la convergence sur le texte durant la période d’intersession, le président-rapporteur n’a pas été en mesure de présenter une nouvelle version révisée du projet de traité aux États parties avant le début de la huitième session [13].

En 2022, les négociations ont dès lors porté sur la même version que l’année précédente, accompagnée des « propositions de texte soumises par les États au cours de la septième session » ainsi que d’une contribution informelle préparée par le président-rapporteur et constituée de « propositions d’amendements à certains articles » transmise aux participants seulement quelques semaines avant le début de la session. Ces différents documents visaient officiellement à « faciliter les discussions », mais ils ont surtout semé la confusion quant au texte légitime pour servir de base aux discussions, tout en offrant une tribune aux plus réfractaires pour contester le processus de négociations [14].

Des participants plus nombreux, mais aussi plus critiques

La participation des États a été plus élevée qu’en 2021, mais avec une implication à géométrie variable.
Inquiets quant au déroulement du processus de négociations, un certain nombre de pays du Sud se sont mobilisés dès l’entame de la session pour exiger le respect du mandat du Groupe de travail. C’est le cas du Groupe Afrique qui, dans sa déclaration commune au nom de 54 pays africains, a dénoncé le manque de leadership du président-rapporteur et exigé que les discussions portent sur la dernière version révisée du projet de traité. Ils ont été suivis par de nombreux autres pays du Sud qui, à l’instar de la Palestine, l’Afrique du Sud, la Namibie, la Bolivie, le Brésil, le Mexique, le Panama et l’Uruguay, se sont par ailleurs fortement engagés dans les négociations, notamment pour réclamer des dispositions plus fortes en termes de protection des communautés autochtones, des défenseurs de l’environnement ou encore d’accès à la justice.

Côté occidental, les interventions étaient soit limitées, soit critiques. L’UE était mieux préparée et plus investie sur le fond des discussions : elle a notamment contribué aux réflexions relatives au concept de responsabilité juridique (article 8) à travers le prisme de sa proposition de directive sur le devoir de vigilance des entreprises en matière de durabilité. Toutefois, son engagement est resté assez limité en raison de l’absence de mandat des États membres pour négocier en bloc. Les États-Unis, qui n’ont rejoint les négociations que l’année dernière, ont été très actifs cette année à Genève. Leurs interventions ont toutefois surtout visé à rendre le futur traité « moins prescriptif » et davantage conforme aux codes de conduite volontaires. Un positionnement suivi par d’autres Etats parties (tels que le Japon, l’Australie, etc.) et en ligne avec les recommandations des organisations représentant les entreprises et les employeurs en faveur de dispositions moins détaillées et plus « réalistes ».

Le projet de rapport du Groupe de travail sur la huitième session, qui a finalement été adopté à l’issue des négociations et dont la version finale sera présentée à la 52e session du Conseil des droits de l’homme des Nations Unies, reflète ce rapport de forces mais ne remet pas en question l’avenir de ce processus qui devrait se poursuivre avec une neuvième session en 2023.

Silencieuse, la Belgique n’honore pas ses engagements

Dans son accord de majorité (page 89), le Gouvernement belge s’est engagé en 2020 à œuvrer à trois niveaux, à savoir : « participer activement et de manière constructive aux négociations sur la future convention des Nations Unies sur les entreprises et les droits de l’Homme », « [jouer] un rôle de premier plan dans l’élaboration d’un cadre législatif européen sur le devoir de diligence » et, « dans la mesure du possible, un cadre national de soutien sera mis en place à cette fin ». Des engagements clairs que la Belgique n’a toutefois pas honorés en 2022.
Au niveau national, depuis le dépôt d’une proposition législative en 2021, plusieurs partis de la majorité freinent la relance du processus en affirmant préférer la voie européenne. A l’échelle européenne, la Belgique s’est cependant abstenue de prendre position dans le débat au Conseil sur l’orientation générale à donner à la proposition de directive de la Commission. Au niveau international, elle est également restée silencieuse derrière la Commission européenne lors de la huitième session de négociations.

La Belgique peut encore jouer un rôle clé pour faire avancer ces dossiers et honorer ses engagements avant la fin de la législature, en particulier dans le cadre de la présidence du Conseil de l’UE qu’elle exercera au premier semestre 2024. Il s’agit d’une opportunité pour envoyer un signal clair aux plus de 80% des citoyens belges qui souhaitent des législations ambitieuses pour tenir les entreprises responsables des violations des droits humains et des atteintes à l’environnement commises à l’étranger.

[1Voir Sophie Wintgens (coord.), Les droits humains n’ont pas de prix. Comment obliger les entreprises à respecter les droits humains, sociaux et environnementaux{}, Dossier de campagne du CNCD-11.11.11, 7 février 2022 : https://www.cncd.be/dossi....

[2En 2021, l’Organisation internationale du travail (OIT) recensait plus de 27 millions de personnes victimes de travail forcé dans le monde, soit une hausse de 2,7 millions par rapport aux estimations mondiales de 2016. Parmi ces victimes, 43% sont des femmes et des filles et 12% sont des enfants. OIT, Walk Free et Organisation internationale pour les migrations (OIM), Global Estimates of Modern Slavery : Forced Labour and Forced Marriage{}, Genève, septembre 2022, p. 21 : https://www.ilo.org/wcmsp....

[3Tels que les Principes directeurs des Nations Unies relatifs aux entreprises et aux droits de l’homme (2011) et les Principes directeurs de l’Organisation de coopération et de développement économiques (OCDE) à l’intention des entreprises multinationales (2011).

[4En 2001, la Commission européenne définissait la RSE comme « l’intégration volontaire, par les entreprises, de préoccupations sociales et écologiques à leurs activités commerciales et leurs relations avec les parties prenantes ». En 2011, elle a adopté une autre définition de la RSE dans le cadre de sa nouvelle stratégie pour la période 2011-2014, à savoir « la responsabilité des entreprises vis-à-vis des effets qu’elles exercent sur la société ». Commission européenne, LIVRE VERT. Promouvoir un cadre européen pour la responsabilité sociale des entreprises{}, Bruxelles, COM(2001) 366, 18 juillet 2001, p. 7 ; Commission européenne, Responsabilité sociale des entreprises : une nouvelle stratégie de l’UE pour la période 2011-2014{}, Bruxelles, COM(2011) 681 final, 25 octobre 2011, p. 7.

[5Commission européenne, « Une économie juste et durable : la Commission établit des règles relatives au respect des droits de l’homme et de l’environnement par les entreprises dans les chaînes de valeur mondiales », Communiqué de presse{}, Bruxelles, 23 février 2022 : https://ec.europa.eu/comm....

[6Commission européenne, Proposition de directive du Parlement européen et du Conseil sur le devoir de vigilance des entreprises en matière de durabilité et modifiant la directive (UE) 2019/1937{}, Bruxelles, 23 février 2022, pp.2-5 : https://eur-lex.europa.eu....

[7Pour une analyse détaillée, voir Gabriela Quijano et Joseph Wilde-Ramsing, A piece, not a proxy. The European Commission’s dangerous overreliance on industry schemes, multi-stakeholder initiatives, and third-party auditing in the Corporate Sustainability Due Diligence Directive{}, Stichting Onderzoek Multinationale Ondernemingen (SOMO), Amsterdam, novembre 2022 : https://corporatejustice.....

[8Pour une analyse technique exhaustive des lacunes de la proposition de directive, voir European Coalition for Corporate Justice, « European Commission’s proposal for a directive on Corporate Sustainability Due Diligence A comprehensive analysis », Legal Brief{}, avril 2022 : https://corporatejustice.....

[9Le Conseil a introduit un nouvel article 6a sur la hiérarchisation des impacts négatifs réels et potentiels afin d’aligner la future norme européenne sur le cadre international existant. A noter, toutefois, que les principes directeurs de l’OCDE et des Nations Unies ne permettent pas aux entreprises de hiérarchiser les impacts réels, mais uniquement les risques.

[10Fruit d’un compromis entre un champ d’application étendu à toute la chaîne de valeur tel que proposé par la Commission et un champ d’application limité à la seule chaîne d’approvisionnement tel que souhaité par certains États membres, la chaîne d’activité d’une entreprise « couvre les activités de ses partenaires commerciaux en amont et, de manière limitée, en aval, excluant la phase d’utilisation des produits de l’entreprise ou de la fourniture de services ». Conseil de l’Union européenne, « Règles sur le devoir de vigilance pour les grandes entreprises : le Conseil adopte sa position », Communiqué de presse, 1er décembre 2022 : https://www.consilium.eur....

[11Voir notamment : Les Amis de la Terre France, Friends of the Earth Europe, European Coalition for Corporate Justice et Corporate Europe Observatory, Tirées d’affaire ? Le lobbying des multinationales contre une législation européenne sur le devoir de vigilance{}, juin 2021 : https://friendsoftheearth....

[12Il avait en effet demandé à la Commission de proposer une législation imposant un devoir de vigilance à toutes les grandes entreprises opérant sur le marché européen, qu’elles soient européennes ou non, en matière de droits humains, d’environnement et de corruption. Il avait également demandé de prévoir des sanctions en cas de non-conformité et un accès à la justice pour les victimes dans les pays tiers. Il demandait en outre d’interdire les importations de produits liés à des violations graves des droits humains telles que le travail forcé ou des enfants. Enfin, il demandait que ces obligations soient incluses dans les chapitres sur le développement durable des accords commerciaux négociés par la Commission européenne avec les pays tiers. Résolution du Parlement européen du 10 mars 2021 contenant des recommandations à la Commission sur le devoir de vigilance et la responsabilité des entreprises{}, (2020/2129(INL)) : https://www.europarl.euro....

[13La justification, avancée par le président, du retard dans le processus et de l’absence d’un quatrième projet révisé de traité en 2022 était que les « Amis du président » n’avaient pas de représentant d’un État africain. En 2023, le Cameroun devrait rejoindre cette initiative.

[14Elodie Aba, « Reflections on a week of negotiations on a legally binding instrument on business & human rights », Business & Human Rights Resource Centre, 1er novembre 2022 : https://www.business-huma....