Directive sur le devoir de vigilance : les jeux et enjeux du « trilogue »
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Sophie Wintgens
- Mise en ligne : 1er septembre 2023
La proposition de directive sur le devoir de vigilance des entreprises est en phase finale de négociation. Les discussions, qui se jouent à présent entre la Commission, le Parlement et le Conseil, sont l’occasion ultime de renforcer la future législation. Décryptage des jeux et enjeux du « trilogue ».
La proposition de directive est inédite : elle est capable d’atténuer les impacts négatifs des activités des entreprises sur les travailleuses et travailleurs, les communautés et l’environnement. Dans son accord de gouvernement, la Belgique s’est engagée à jouer « un rôle de premier plan » dans l’élaboration de cette directive européenne [1] et cela tombe bien, car elle assurera la Présidence tournante du Conseil de l’UE au premier semestre 2024 et le dossier pourrait encore figurer sur la table des négociations.
Depuis juin dernier, la directive sur le devoir de vigilance des entreprises en matière de durabilité [2] est en effet entrée dans une ultime phase de négociations inter-institutionnelles entre le Parlement, la Commission et le Conseil. Ces discussions en « trilogue » représentent la dernière opportunité de donner à cette future législation les moyens de ses ambitions [3]. Le texte proposé en février 2022 par la Commission comporte en effet des lacunes qui, si elles ne sont pas comblées, risquent de nuire à son efficacité. Face aux velléités d’affaiblissement des États membres, qui ont adopté leur position [4] sur le texte lors du Conseil Compétitivité du 1er décembre 2022, les propositions d’améliorations [5] votées en juin 2023 par le Parlement européen représentent le seuil minimal d’ambition en dessous duquel la version finale ne devrait pas descendre. Les conditions de son efficacité dépendent en effet de sa capacité à préserver les fondements du devoir de vigilance, ce qui nécessite de garantir la responsabilité juridique des entreprises en cas de manquement, l’accès effectif des victimes à la justice et l’alignement du champ d’application de la directive sur les normes internationales existantes [6].
Les fondements essentiels du devoir de vigilance
Selon les Principes directeurs des Nations unies relatifs aux entreprises et aux droits de l’homme (2011), les entreprises, au même titre que les États, ont la responsabilité d’éviter que leur activité ne porte atteinte ou ne contribue à porter atteinte aux droits humains (principe 11), de réparer ces atteintes si elles ont lieu (principe 22), ainsi que de permettre l’accès à des voies de recours (interne, administrative ou judiciaire) pour obtenir une réparation adéquate en cas de dommages (principes 28 à 31). Pour être efficace et contraignant, le devoir de vigilance doit donc impliquer deux obligations distinctes mais liées aux entreprises : faire preuve de diligence raisonnable (duty of care) et réparer les dommages causés (duty to repair).
Le devoir de diligence raisonnable impose aux entreprises de se doter de mécanismes leur permettant continuellement d’identifier, de prévenir, d’atténuer, de faire cesser et de remédier à toute violation des droits humains, sociaux et des normes environnementales survenues du fait de la poursuite de leurs activités propres, de celles de leurs filiales, de celles rendues possibles par leurs investissements et de celles menées dans leurs chaînes de valeur. Le devoir de réparation impose aux entreprises de rendre des comptes lorsque leurs précautions se sont révélées insuffisantes ; elles doivent indemniser les victimes pour les violations de ces droits et normes dans leur chaîne de valeur, réparer les dommages causés et rectifier les erreurs. Ces deux devoirs impliquent la responsabilité juridique des entreprises vis-à-vis de leur chaîne de valeur, sur base de laquelle les victimes peuvent réclamer des réparations devant les tribunaux [7].
C’est la préservation de ces fondements essentiels du devoir de vigilance qui est en jeu lors des trilogues.
Ce qui est en jeu lors des trilogues
Les trilogues portent sur trois enjeux cruciaux pour assurer l’efficacité de la future directive, à savoir la responsabilité juridique des entreprises, l’accès à la justice des victimes de violations et son champ d’application.
Garantir une forte responsabilité juridique des entreprises
L’enjeu primordial de la directive est d’imposer un devoir de vigilance aux entreprises et de garantir leur responsabilité juridique en cas de manquement à ce devoir. Cela signifie que la future législation doit prévoir la possibilité d’une réparation effective de la part des entreprises qui ont causé, ou contribué à causer, des dommages résultant d’un impact négatif sur l’environnement ou les droits humains. Elle ne doit donc pas restreindre cette responsabilité juridique au-delà des normes déjà prévues par le droit national en la matière.
Les trois textes proposés par les colégislateurs incluent de telles restrictions supplémentaires, sous la forme de dérogations ou de limitations. Elles sont toutefois plus drastiques dans les positions de la Commission et du Conseil que dans celle du Parlement. Les deux premiers prévoient en effet la possibilité pour les entreprises de remplir leurs obligations de vigilance et d’éviter les poursuites judiciaires en ajoutant certaines clauses dans leurs contrats avec les fournisseurs et en déchargeant le processus de vérification sur des tiers, notamment en se référant à des audits ou à des initiatives sectorielles. Le Parlement prévoit explicitement que la simple participation à des initiatives sectorielles ou la conduite d’audits ne sauraient libérer les entreprises de leur responsabilité juridique en cas d’abus. Le Conseil prévoit en outre un régime de responsabilité fondé uniquement sur la négligence ou la faute intentionnelle, et ne prévoit pas de responsabilité pour les dommages causés par un partenaire commercial ni par une relation indirecte. Le Parlement reconnaît la responsabilité des entreprises donneuses d’ordre dans les violations ayant cours dans leurs chaînes de valeur : sa définition du devoir de vigilance inclut une obligation pour les entreprises d’évaluer la façon dont leurs propres agissements, leur business model et leurs pratiques d’achat contribuent à la survenance d’abus dans leurs chaînes de valeur et d’y remédier.
Donner aux victimes les moyens d’accéder réellement à la justice
En l’état actuel du droit, il est souvent extrêmement difficile pour les victimes des agissements des entreprises d’engager des recours afin d’obtenir réparation pour les dommages qu’elles ont subis. L’absence d’accès aux procédures et documents internes de prise de décision des entreprises ainsi que de nombreux autres obstacles juridiques les empêchent d’engager des poursuites judiciaires : coûts élevés, délais courts, capacité juridique restreinte, etc. Donner aux victimes et à leurs représentants les moyens d’accéder à la justice pour jouir de leur droit de recours est un deuxième enjeu capital de la directive.
La future législation européenne crée un droit de recours devant les tribunaux de l’UE. Mais elle devrait aussi prévoir le renversement de la charge de la preuve afin que ce soit aux entreprises de prouver qu’elles ont respecté les règles [8], ainsi que d’autres mesures concrètes pour garantir aux victimes un réel accès à la justice, telles que l’assistance juridique gratuite, des délais de prescription suffisamment longs qui tiennent compte de la complexité des litiges internationaux, la possibilité d’introduire des actions en réparation collective, ainsi que la possibilité que des acteurs non gouvernementaux représentent les victimes devant les cours et tribunaux [9].
Parmi les positions des trois colégislateurs européens, seul celle du Parlement lève une série d’obstacles procéduraux : il prévoit ainsi la possibilité pour les victimes d’entreprendre des recours collectifs et d’y être représentées par des syndicats ou des organisations de la société civile, ainsi que l’allongement du délai de prescription à au moins dix ans. Si le Parlement n’est pas parvenu à un accord sur un renversement de la charge de la preuve, il prévoit tout de même une possibilité pour les juges d’ordonner la divulgation d’informations par les entreprises si les victimes ont pu démontrer auparavant qu’il existe des éléments probants montrant que l’entreprise concernée a vraisemblablement violé la directive.
Aligner le champ d’application sur les normes internationales
Un troisième enjeu fondamental des trilogues est l’alignement du champ d’application de la future directive sur les normes internationales, et ce tant en termes (2.3.1.) de droits et normes couverts que (2.3.2.) d’entreprises et de secteurs concernés par les obligations de vigilance.
Couvrir l’ensemble des droits humains, sociaux et environnementaux
Pour être conforme aux Principes directeurs des Nations Unies, la future législation européenne doit couvrir l’ensemble des droits humains, sociaux et environnementaux reconnus internationalement, car les entreprises peuvent avoir un impact – direct ou indirect – sur la quasi-totalité de ces droits [10]. Le champ d’application matériel dépend toutefois de la définition des « impacts négatifs » sur les droits humains, sociaux et environnementaux, pour laquelle les trois colégislateurs européens proposent des approches différentes.
En ce qui concerne les droits humains et sociaux, la Commission définit les impacts négatifs en se référant à une liste limitée de violations énumérées en annexe, en ajoutant une clause fourre-tout (catch-all clause) qui inclut d’autres violations si elles sont couvertes par une deuxième liste, elle aussi limitée, de traités des Nations unies et de conventions de l’OIT. Aucun des deux autres colégislateurs ne remet en question la structure proposée par la Commission, mais diminue ou élargit l’éventail des droits applicables. Plus précisément, le Conseil réduit le contenu de ces deux listes, en retirant notamment la Convention des Nations Unies sur l’élimination de toutes les formes de discrimination à l’égard des femmes et la Convention des Nations Unies relative aux droits de l’enfant, tandis que le Parlement les complète, en incluant notamment le droit des peuples indigènes à l’autodétermination ou la convention de l’OIT sur la santé et la sécurité au travail. Cette approche limitative n’est toutefois pas adéquate pour mettre fin au plus grand nombre possible de situations d’abus [11]. Les colégislateurs devraient plutôt veiller à ce que les entreprises adoptent une approche fondée sur les risques, en veillant à ce que les risques les plus graves et les plus probables soient traités en premier.
En ce qui concerne les normes environnementales, la Commission et le Conseil définissent également les impacts négatifs de manière très restrictive : ils se limitent aux violations de certains instruments juridiques internationaux spécifiquement énumérés dans une liste fermée reprise en annexe, ce qui laisse de côté la majeure partie des atteintes à l’environnement [12]. De plus, ils excluent le changement climatique de l’obligation de vigilance, ce qui signifie que les entreprises ne pourront pas être tenues juridiquement responsables pour des questions liées au climat. La seule obligation qui incombe aux « grandes entreprises » est d’élaborer un « plan de transition climatique » conforme à l’Accord de Paris (article 15). De son côté, le Parlement inclut le changement climatique dans sa position : non seulement parce qu’il ajoute l’Accord de Paris dans l’annexe, mais aussi et surtout parce qu’il propose une autre approche pour définir les impacts sur l’environnement en se référant aux catégories de l’OCDE [13], telles que le changement climatique, la perte de biodiversité, la pollution de l’air, de l’eau et du sol, la déforestation, etc. Il prévoit également une obligation de « mise en œuvre » des plans de transition climatique et précise le contenu attendu de ces plans, conformément aux dispositions prévues par la directive sur la publication d’informations en matière de durabilité par les entreprises (CSRD) en vigueur depuis janvier 2023. L’approche du Parlement est la plus adéquate car elle permet une meilleure couverture des impacts sur l’environnement et le climat. Elle améliore également la clarté juridique de la future directive grâce à un meilleur alignement sur les normes internationales et sur la législation européenne existante (CSRD, taxonomie de l’UE et règlement sur les batteries). Enfin, la référence aux catégories d’impacts négatifs sur l’environnement de l’OCDE contribue à l’efficacité d’une approche fondée sur les risques, les entreprises pouvant se concentrer sur les catégories sur lesquelles elles sont le plus susceptibles d’avoir un impact [14].
Couvrir toutes les entreprises indépendamment de leurs taille et secteur d’activité
Pour être conforme aux Principes directeurs des Nations Unies, la future législation européenne doit également s’appliquer à toute la chaîne de valeur de l’ensemble des entreprises, indépendamment de leur taille et de leur secteur d’activité, de façon proportionnelle aux moyens dont elles disposent pour pouvoir identifier et remédier aux risques d’abus [15]. Un large champ d’application permettrait de garantir une concurrence réellement équitable et éviterait également que les grandes entreprises ne transfèrent leur responsabilité aux plus petites situées en bout de chaîne.
En ce qui concerne les entreprises et secteurs concernés, les positions des trois colégislateurs diffèrent quant à la taille et au type d’entreprises concernées. La Commission et le Conseil limitent le devoir de vigilance aux grandes entreprises actives sur le marché européen, soit celles qui emploient plus de 500 personnes et réalisent un chiffre d’affaires annuel supérieur à 150 millions d’euros. Une exception est toutefois faite pour les entreprises de 250 employés ayant un chiffre d’affaires annuel de plus de 40 millions d’euros et étant actives dans des secteurs dits à hauts risques, tel que le textile, l’agriculture et l’extraction minière. D’après les estimations de la Commission [16], seules environ 13 000 entreprises dans l’UE (soit 1% des entreprises européennes) et 4 000 entreprises hors UE seraient ainsi concernées. En outre, leur définition assez restrictive des secteurs à hauts risques omet toute une série de secteurs vecteurs d’activités préjudiciables, tel que le secteur de la construction. Le Parlement se rapproche quant à lui davantage des standards internationaux en étendant le devoir de vigilance aux entreprises disposant de plus de 250 employés et réalisant un chiffre d’affaires annuel de plus de 40 millions d’euros, peu importe le secteur dans lesquelles ces dernières sont actives.
Les entreprises et secteurs concernés dépendent en effet également de l’étendue de la chaîne de valeur couverte, qui est définie différemment par les trois colégislateurs. La Commission couvre l’ensemble des activités liées à la production de biens ou à la prestation de services par une entreprise sans circonscrire cette couverture à des types d’activités spécifiques (liste non exhaustive). Elle limite toutefois la chaîne de valeur aux « relations commerciales établies », ce qui risque d’encourager les entreprises à changer régulièrement de fournisseurs et sous-traitants afin d’échapper à toute obligation. Cette limitation est absente des positions du Conseil et du Parlement, mais tous deux adoptent une liste exhaustive des activités concernées et ne couvrent donc pas toute l’étendue de la chaîne de valeur. Le Conseil réduit fortement le champ d’application en aval : avec son concept de « chaîne d’activités », il se limite aux activités des partenaires commerciaux des entreprises concernées (excluant ainsi les consommateurs) et il exclut les produits à double usage (couverts par le règlement (UE) 2021/821) : les entreprises produisant des pesticides, des armes ou des technologies de surveillance sont ainsi exemptées de tout examen des dommages causés par l’utilisation de leurs produits et services. La position du Parlement est plus conforme aux standards internationaux car elle supprime des restrictions imposées par le Conseil et couvre également en aval des activités telles que la vente, la distribution, le transport, le stockage, ainsi que la gestion des déchets des produits et des services [17].
Enfin, les trois colégislateurs proposent une sorte de régime spécial pour le secteur financier, qui risque non seulement de favoriser des conditions de concurrence déloyale, mais aussi d’exclure du champ d’application de la future directive nombre d’entreprises qui financent des énergies fossiles, de la déforestation et des violations des droits humains. Le secteur financier est en effet couvert de manière restreinte par la Commission et exclu de l’approche générale du Conseil, renvoyant cette question à la discrétion des États membres. La Commission et le Parlement limitent en outre l’obligation de vigilance du secteur financier à une seule évaluation au moment de l’attribution de fonds. Un alignement sur les standards internationaux nécessite une évaluation continue des risques [18].
Conclusion
Faute de cadres juridiques clairs et contraignants, de nombreuses entreprises à travers le monde tirent profit de l’exploitation des personnes et de l’environnement. En Europe, seules 37% des entreprises pratiquent une forme ou l’autre de surveillance de leurs fournisseurs et seules 16% le font tout au long de leur chaîne de production [19]. Légiférer pour imposer un devoir de vigilance aux entreprises les obligerait non seulement à veiller constamment aux risques d’impacts négatifs de l’ensemble de leurs activités (prévention) et, le cas échéant, à y remédier (atténuation), mais également à réparer les dommages causés (réparation).
Toutefois, seule une directive européenne efficace, c’est-à-dire alignée sur les normes internationales et garantissant une forte responsabilité juridique des entreprises en cas de manquement, ainsi qu’un accès effectif à des voies de recours et des réparations pour les victimes et leurs représentants, permettra d’atteindre ces objectifs. Les discussions en trilogue constituent donc à ce titre un moment décisif.
[1] Accord de gouvernement, 30 septembre 2020, p. 89 : https://www.belgium.be/si....
[2] Commission européenne, Proposition de directive du Parlement européen et du Conseil sur le devoir de vigilance des entreprises en matière de durabilité et modifiant la directive (UE) 2019/1937, Bruxelles, 23 février 2022 : https://eur-lex.europa.eu....
[3] Voir GT Corporate Accountability, Position note on the Corporate Sustainability Due diligence (CSDD) directive, Bruxelles, mai 2022 : www.cncd.be/IMG/pdf/posit....
[4] Conseil de l’Union européenne, Proposition de DIRECTIVE DU PARLEMENT EUROPÉEN ET DU CONSEIL sur le devoir de vigilance des entreprises en matière de durabilité et modifiant la directive (UE) 2019/1937 - Orientation générale, Bruxelles, 30 novembre 2022 : https://data.consilium.eu....
[5] Parlement européen, Devoir de vigilance des entreprises en matière de durabilité. Amendements du Parlement européen, adoptés le 1er juin 2023, à la proposition de directive du Parlement européen et du Conseil sur le devoir de vigilance des entreprises en matière de durabilité et modifiant la directive (UE) 2019/1937 (COM(2022)0071 – C9-0050/2022 – 2022/0051(COD))1 : https://www.europarl.euro....
[6] Nous renvoyons ici principalement aux Principes directeurs des Nations unies relatifs aux entreprises et aux droits de l’homme (2011), aux Principes directeurs de l’OCDE à l’intention des entreprises multinationales (adoptés en 1976 et plusieurs fois révisés) et à la Déclaration tripartite de principes sur les entreprises multinationales et la politique sociale de l’OIT (adoptée en 1977 et plusieurs fois révisée).
[7] Le fait d’avoir respecté le devoir de diligence raisonnable ne peut en aucun cas avoir pour effet de décharger l’entreprise de toute responsabilité, de manière à offrir, en quelque sorte, une garantie automatique d’immunité juridique. Cela permet d’éviter que le devoir de diligence raisonnable ne soit exécuté que sommairement et dans le seul but de contourner cette responsabilité. Voir GT Corporate Accountability, Mémorandum. Fondements essentiels pour une loi belge sur le devoir de vigilance, Bruxelles, octobre 2020 : www.cncd.be/IMG/pdf/nlfr_....
[8] Etant donné que l’entreprise est le seul acteur à disposer de toutes les informations utiles sur la manière dont elle a mis en œuvre ses obligations et que toute personne externe, physique ou morale, a difficilement accès auxdites informations, l’entreprise doit prouver qu’elle a respecté son devoir de diligence raisonnable et son devoir de réparation. Voir GT Corporate Accountability, Mémorandum. Fondements essentiels pour une loi belge sur le devoir de vigilance, Bruxelles, octobre 2020, p. 12 : www.cncd.be/IMG/pdf/nlfr_....
[9] Voir GT Corporate Accountability, Mémorandum. Fondements essentiels pour une loi belge sur le devoir de vigilance, Bruxelles, octobre 2020, p. 10 : www.cncd.be/IMG/pdf/nlfr_....
[10] Nations Unies, The corporate responsibility to respect human rights. An Interpretive Guide, New York et Genève, 2012, pp. 12-13 : https://www.ohchr.org/sit....
[11] ECCHR et Amnesty International, Undue limitations to the scope of human rights due diligence in the EU Council position, non-paper, 20 juin 2023 : https://www.amnesty.org/e....
[12] Aucun texte de droit international contraignant ne traite, par exemple, de la pollution ou la dégradation des sols causée par des activités industrielles et minières, de la déforestation ou encore des dommages portés à la biodiversité en haute mer. Voir Annex I, part I (HR) and part II (Envi).
[13] OECD, OECD Guidelines for Multinational Enterprises on Responsible Business Conduct, Commentary to Part VI : Environment, OECD Publishing, Paris, 2023, pp. 33 et 35-36 (§68 et 69) : https://www.oecd-ilibrary....
[14] ECCJ (coord.), Effective Environmental and Climate Protection in the CSDDD : Challenges and Priorities, Briefing Paper, juillet 2023 : www.cncd.be/IMG/pdf/2023-....
[15] Les Principes directeurs des Nations Unies relatifs aux entreprises et aux droits de l’homme préconisent un devoir de vigilance applicable à toutes les entreprises de façon proportionnelle aux moyens dont elles disposent pour pouvoir identifier et remédier aux risques d’abus dans leur chaîne de valeur (article 14, p. 18).
[16] Voir https://eur-lex.europa.eu... (page 19).
[17] Voir OECDWatch, Swedwatch, ECCJ, ECCHR et SOMO, « Downstream due diligence. Setting the record straight », Policy briefing, décembre 2022 : https://corporatejustice.....
[18] Voir ShareAction, Point of No Returns 2023. Part III : Social, Londres, mai 2023 : https://cdn2.assets-servd....
[19] Commission européenne, Study on due diligence requirements through the supply chain : Final Report, Luxembourg, Publications Office of the European Union, janvier 2020, p. 48 : https://op.europa.eu/en/p....